近幾年，浙江推廣特色小鎮、小城鎮的經驗在學界、商界均引起巨大反響，也得到從中央到地方各級領導的肯定，特色小鎮的概念開始火起來。以去年的住房城鄉建設部、國家發展改革委、財政部發布《關于開展特色小鎮培育工作的通知》、國家發改委發布《關于加快美麗特色小(城)鎮建設的指導意見》(發改規劃[2016]2125號文)為標志，特色小鎮開始進入高速發展期。
一、特色小鎮的概念、關鍵點及總體研究、實戰對策
特色小鎮主要指聚焦特色產業和新興產業，集聚發展要素，不同于行政建制鎮和產業園區的創新創業平臺。
特色小鎮對產業經濟和地方政府均有多重意義，產業經濟的意義是：有助于促進我國加工制造行業的產業轉型升級，使加工制造、市場和消費同步升級；改善有效供給不足和消費需求的外溢；通過城鎮化促進產業轉型升級，實現供給側改革。對于地方政府的意義在于：有助于破解土地等資源空間瓶頸；有助于促進當地產業轉型升級；有助于推進當地城鎮化發展，改善居民人文居住環境。
與特色小鎮治理與發展密切相關的兩個關鍵點值得關注，一個是做為特色小鎮基礎的土地及其相關規劃、規劃實施、建設問題，另一個是特色小鎮的投資、建設和運營模式問題。
特色小鎮不是空中樓閣，是建立在中國大地上的。特色小鎮的建設必須從土地開始說起，與此相關法治邊界的分析也首先厘清特色小鎮建設、發展與土地及其相關事務的關系。
在特色小鎮的建設中，政府的職責是提供各種必要的公共治理服務，同時必須將特色小鎮公共治理所必要的部分公共事權與財務收益權授予特色小鎮的管理主體。而投資運營企業的職責是負責投資、建設和運營特色小鎮平臺，享受平臺所帶來的各種收益，包括承擔部分公共事務并享受收益做為一般經營收益的補充，根據以上分析，特色小鎮具有公共平臺性質，同時又具有產業盈利的性質，因此最適宜的投資、建設和運營模式就是政府與社會資本合作的模式，也即PPP模式，
PPP模式正是公共服務領域供給側結構性改革的重要內容，具備自身特色和融資優勢的特色小鎮將逐漸在發展中成為PPP模式的標桿領域。特色小鎮與PPP模式都是深化改革的新事物，在特色小鎮中推動PPP模式必然要厘清其法治邊界，特別是其相對傳統模式特有的法治邊界。
在依法治國的今天，各級政府的治理行為、社會各界的民間組織行為和各種發展行動，都要在法治的框架下進行。同時，在當前中國，依法治國與深化改革是推進政治、經濟、社會、文化和生態五位一體全面發展的兩大推手。我們在分析法治邊界和相應對策時，必須善于從法治與深改、現實與長遠的立體維度去分析和制定靈活對策，如此方可為政府與社會各界得出既立足現有法治與現實措施，又有前瞻性和風險可控性的創新型的法治與發展舉措。
二、與土地相關的若干法治邊界與對策
特色小鎮的立足點、盈利點、風險點都離不開土地，本文就此提煉若干關鍵法律問題并總結了相應對策。
1、基本土地制度、總規與用地計劃的關系是考慮項目投資、建設與運營的起點
特色小鎮是基于城鄉結合概念的特色產業綜合體平臺，根據國家基本法律制度和各專項法規、政策，其建設必然涉及到按所有制區分的兩大類土地，國有土地和集體土地。不包括城中村，城市土地大部分屬于國有土地的范疇。農村土地除了已經被國家依法征用的土地外，則屬于集體土地的范疇。
國家對土地是實行用途管制，根據《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地法》）的相關規定，國家通過編制土地規劃，將土地分為農用地、建設用地和未利用土地，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。
在具體的土地管理中，《土地法》《土地法實例條例》等法規均規定了總規、用地計劃、用地指標按省、市、縣、鄉鎮由上至下進行編制、審批，相關指標則據此層層分解。
因此特色小鎮的用地不僅僅關系到一般意義上的城市建設用地（國有土地或國家征用集體土地），也包括了集體土地中的產業建設用地、農用地，甚至宅基地、住宅等，有關特色小鎮的決策應通盤考慮土地及其附屬建筑的狀況。
2、特色小鎮建設小鎮用地規模首先受到國有土地指標的約束
特色小鎮的投資、建設和運營主體最關心的城市建設用地、特別是征收集體土地轉為建設用地受到土地總體規劃，土地年度利用計劃、用地指標和相關法規的嚴格約束。
其中關于國有土地指標的特殊規定會影響投資主體對特色小鎮建設規模的預期。
比如以下法規:
（1）《土地法》第四十三條【建設申請使用土地的原則】
任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。
前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。
（2）《土地法》第四十五條【征收權限與農轉用審批】
征用下列土地的，由國務院批準：
（一）基本農田；
（二）基本農田以外的耕地超過三十五公頃的；
（三）其他土地超過七十公頃的。
征用前款規定以外的土地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準，并報國務院備案。
征用農用地的，應當依照本法第四十四條的規定先行辦理農用地轉用審批。其中，經國務院批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續。不再另行辦理征地審批；經省、自治區、直轄市人民政府在征地批準權限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批，超過征地批準權限的，應當依照本條第一款的規定另行辦理征地審批。
對此，除了努力爭取國有土地指標或將一些有特殊政策的地區做為投入首選地區，比如列入國家、省試點的特色小鎮或位于貧困地區的特色小鎮之外，還可以利用一些復墾折算指標的政策和拓展集體土地的合法利用空間，其中拓展集體土地的空間既可以發展生態農旅結合的產業，也可以按比例拓展一定的其他產業服務和生活服務設施。
3、小鎮建設中的集體土地利用問題；
由于國家對城市建設用地指標的嚴格約束，特色小鎮基于其特有的發展內涵，不得不把土地利用空間的需求更多地投注到集體土地的開發利用上。
依據前述提到的《土地法》第四十三條的相關規定和第五十九條【鄉鎮建設使用集體土地】鄉鎮企業、鄉(鎮)村公共設施、公益事業、農村村民住宅等鄉(鎮)村建設，應當按照村莊和集鎮規劃，合理布局，綜合開發，配套建設;建設用地，應當符合鄉(鎮)土地利用總體規劃和土地利用年度計劃，并依照本法第四十四條、第六十條、第六十一條、第六十二條的規定辦理審批手續。
在特色小鎮的先行者中采取的可行合規方式有，以投資方與集體方入股模式獲得集體建設土地使用權，對集體農地可以采取土地流轉或入股模式，對于農村住宅或原有小鎮非農住戶住宅，可采取流轉后租用或保持原狀的模式，而對于城中村（包括棚戶區），可以在入股模式后采取政府允許的毛地出讓模式，即在服從城市規劃的前提下，投資方先與集體方合股成立公司，再由政府發布不承擔征用土地責任的公告，由欲用地方與集體方自行商議土地征用的事宜，這樣就可以在招拍掛的同時最大限度保證用地方獲地的權利。
基于以上對特色小鎮相關土地法規的分析，總而言之，在特色小鎮項目啟動前，應當對小鎮可用的土地情況進行基本疏理，對土地按所有制、土地現有規劃用途等進行細分歸類，分析土地轉化為特色小鎮用地的可行路徑，并到當地國土管理部門、相關主管部門和實地深入了解，包括總規、用地指標、土地征用或流轉情況、招投標程序、當地地理狀況等，在此基礎上制定相應對策。這些對策中應當包含根據最新的法規與政策趨勢不斷進行創新試點的內容，唯有如此，特色小鎮的治理與發展才有活的靈魂，才能呼應雙創的內核，
三、特色小鎮PPP建設模式的若干法治邊界
在地方政府債務高筑、土地財政難以為繼的今天，公共服務產品供給模式需要探索更多出路。以《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發【2014】60號）、財政部《關于推廣運用政府與社會資本合作模式有關問題的通知》財金【2014】76號）、《國家發改委關于開展政府與社會資本合作的指導意見》（發改投資【2014】2724號）文為標志，中國政府開始大力推動以PPP模式為代表的公共服務產品供給模式改革。
特色小鎮由于兼具公共服務平臺和產業發展系統的特性，PPP模式無疑是建設模式的首選。
（一）有利于特色小鎮采取 PPP模式的法規與政策變化
1、對地方政府傳統投融資模式的限制性政策紛紛出臺，有代表性的是是《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》國發〔2014〕43號文和對房地產的一系列宏觀調控政策，宣告地方政府發債和土地財政均受到嚴格約束，同時又出臺一系列有助于推廣PPP模式的政策，對各級政府將公共服務產品的傳統投融資方式轉到PPP方式起巨大的拉動作用。因此，在這一打一拉的政策組合拳引導下，各級政府投資市政基礎設施和產業發展平臺設施等領域時開始努力嘗試PPP等創新模式，風頭正勁的特色小鎮無疑也成為這一大潮中的開拓先鋒。
2、政策性資金的支持對于特色小鎮的建設具有很重要的引導作用，近期，從中央到地方都出臺一系列包含有關資金支持內容的特色小鎮指導文件。
比如中央部委資金支持政策有：
《住房城鄉建設部國家發展改革委財政部關于開展特色小鎮培育工作的通知》(建村[2016]147號)在組織領導和支持政策中提出兩條支持渠道：一是國家發展改革委等有關部門支持符合條件的特色小鎮建設項目申請專項建設基金；二是中央財政對工作開展較好的特色小鎮給予適當獎勵。
地方各極政府及農業發展銀行和國開行等政策性銀行也出臺了一系列有利于特色小鎮的支持政策。
巨量的政策性資金支持，無疑進一步增強了PPP等創新模式通過特色小鎮項目落地的可行性，也促進PPP模式更快地完善與推廣。
（二）特色小鎮采用PPP模式時的財政承受能力分析和預算約束邊界
特色小鎮在采取PPP模式建設時，根據《財政部關于印發《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》的通知》（財金【2015】21號）文，政府必須要進行財政承受能力分析，根據相關法規規定和實際操作案例，財政承受能力分析包含了PPP項目全生命周期過程的財政支出責任，主要包括股權投資、運營補貼、風險承擔和配套投入等，而且論證結論將做為政府財政部門聯合其他部門管理項目規劃、設計、采購、建設、運營、維護等全項目全生命周期的依據。
其中一個關鍵性指標是每一年度全部PPP項目占一般公共預算支出比例應當不超過10%。
社會資本方關注或參與財政承受能力分析的意義是：在規劃、設計階段，提前識別不可行項目，減少投資風險，將資源聚焦于可行范圍內的項目。在其后階段，通過與實際運營數據的比較，可做為增收節支、風險控制、模式調整等相關經營決策的基礎依據。政府進行財政承受能力分析時，由于分析與應用的周期長，分析對象與參數復雜，必要時可根據相關文件規定聘請專業中介機構協助。
（三）PPP模式中公共服務產品相關收益與產業培育問題
根據財政部《政府與社會資本合作物有所值評價指引》等相關文件，PPP項目必須要進行物有所值初始定量評價、定性評價和中期評價，以作為判斷是否采用PPP模式代替政府傳統投資運營方式以及評估已執行PPP項目物有所值實現程度。
綜合國務院辦公廳《關于加強和規范新開工項目管理的通知》國辦發【2007】64號文等文件和實際操作案例，新建PPP項目應提交可行性研究報告、項目產出說明和初步實施方案；存量項目應提交存量公共資產的歷史資料、項目產出說明和初步實施方案。
社會資本可以通過物有所值分析和項目可行性研究等，分析公共服務產品產品直接收益，即特許權讓渡、政府采購服務或缺口補償等三項收入內容是否足以保障社會資本的投入得到相應回報，同時還要考慮社會資本在特色小鎮所發展非公共服務產品的各項產業的參與模式，這也關系到社會資本在特色小鎮中的回報。而政府也要通過物有所值分析和項目可行性研究，分析所培育發展產業的社會經濟效益是否與前期政府與社會資本的大力投入相稱，特別是有大量政策性資金支持的背景下。
實際上，社會資本在特色小鎮的整體建設與運營過程中，要全程參與投資、融資、建設、運營，管維、退出等整體過程，對社會資本綜合實力或者資源整合能力要求很高。特色小鎮能夠給予社會資本的回報，包括特色小鎮公共服務產品的回報，最終只能從小鎮所培育的產業發展效益中體現出來。因此，參與投資的社會資本一定要高度重視特色產業培育在特色小鎮運營中的作用，將特色產業視為特色小鎮生存與發展的生命線。政府也要在項目運作過程中，切實起到政策支持與監管作用，適時調整相關策略。
為豐富政府公共服務產品的運營手段和提高運營水平，2006年12月21日國家發展改革委、中國證監會聯合發布《關于推進傳統基礎設施領域政府和社會資本合作(PPP)項目資產證券化相關工作的通知》，明確了可進行資產證券化PPP項目的范圍及標準。
PPP項目結合資產證券化，能夠快速盤活缺少流動性的特色小鎮固定資產，將大量基礎設施提前變現，加速市場間資金流動，使社會資本能夠提早退出，并吸引新的資本介入以優化資本運營結構，特別是在項目實施階段引入有利于產業培育的新資本對項目未來成長性非常重要。因此社會資本在采取資產證券化手段時，應將PPP項目風控的重心從增信擔保轉移到PPP項目未來現金流，重視考察基礎資產的成長性，以便獲得資本市場或其他專業特色小鎮運營商的認可。資產證券化不僅是融資模式，也是獲利退出模式和運營資本優化模式，如何通過資產證券化來完善特色小鎮PPP運營模式，值得各界探索。
綜上所述，特色小鎮和PPP模式都是近年國內大力推動的公共服務產品創新領域，各種新政策和企業創新在不斷推出。如何將PPP模式與特色小鎮建設緊密結合，推動兩個領域在法治基礎上順應深改大勢，協同發展，需要法律、咨詢和會計師、設計師等專業知識服務機構和人員的深度參與。特別是項目前期，專業律師對項目法治邊界所包含的原則與參數進行分析，并通過系列合同展現出項目所需法治框架，和在此基礎上專業咨詢師、會議師、設計師對各種技術、經濟參數及相關政治、經濟、社會背景的可行性研究，對正確分析項目前景、控制項目風險，奠定項目成功基礎起到至關重要作用。專業知識服務貫穿整個特色小鎮PPP項目的整體流程，特別是當前特色小鎮和PPP模式正處于不斷改革完善的特定階段，專業知識服務之意義尤其重要。甚至可以認為，專業知識團隊把握著整個特色小鎮項目的靈魂，擁有優秀的專業知識團隊就擁有了特色小鎮治理與發展的創新靈魂。實際上，專業知識服務之意義不僅限于單個項目，更重要的意義在于眾多示范特色小鎮PPP項目的建設經驗積累，提煉出的優化模式與政策成果，最終促成特色小鎮模式和PPP模式的完善與發展，在中國大地上遍地開花。
